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盖晓萍

上海市海华永泰律师事务所高级合伙人

李林芳

上海市海华永泰律师事务所律师

要目

一、保健食品有全国统一的产品标准和严格的监管规制

二、保健食品与药品有严格的区别

三、保健食品广告有严格的规制范围

四、保健食品违法广告的主要特征是混淆概念

五、保健食品广告合规需要综合施策

保健食品与药品的区别要点在于是否“以治疗疾病为目的”；保健食品违法广告的要害是混淆概念，以使受众在促使身体健康的角度产生保健食品和药品的模糊认知，从而被误导；保健食品广告是否合规的要旨在于不能把保健食品混同于药品，即不能明示或暗示疗效之类信息；保健食品广告合规的依据为我国广告法、食品安全法等法律法规；违反法律规定，虚假广告参与主体不仅要承担民事赔偿责任、还要接受行政处罚，甚至承担刑事责任。因此，保健食品广告合规需要综合施策。

我国对于广告合规有着健全的法律规制，但是，违法广告仍然屡禁不止，特别是保健食品广告，经常用一些似是而非的语言误导受众，使得受众以为保健食品有着类似药品那样的预防和治疗作用。所以，违法保健食品广告不仅在很大程度上误导、甚至欺骗了消费者，还妨碍了市场公平竞争，破坏了市场秩序，一直以来都是各级市场监管部门的重点监管领域。我国现行法律法规对于保健食品的广告内容及相关主体有着严格的规定，但违法保健食品广告依然层出不穷，可见，还有需要堵塞的漏洞。根据为多家保健食品企业服务的经验，笔者认为，在加大对违法保健食品广告的打击力度之外，还需综合施策，特别需要强化对相关企业的管理和业务人员的合规培训，以提高其合规意识。

一、保健食品有全国统一的产品标准和严格的监管规制

我国传统上很多动植物是“药食同源”，山楂、山药等都是食用已久又具有保健功能。年卫计委明确《既是食品又是药品的物品名单》（年再次修订）、《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》。

保健食品标准是监督与控制保健食品质量的技术依据，是检验单位进行保健食品检验工作的基石。它执行得正确与否，直接关系到检验结果的严肃性、权威性、公正性和可靠性。

年我国卫生部发布GB-《保健（功能）食品通用标准》，年卫生部发布GB-《食品安全国家标准保健食品中α-亚麻酸、二十碳五烯酸、二十二碳五烯酸和二十二碳六烯酸的测定》，年国家卫生计生委发布GB-《食品安全国家标准保健食品》，再结合常用的GB-《食品安全国家标准食品中真菌毒素限量》、GB-《食品安全国家标准食品中污染物限量》等等，目前基本形成全国统一的保健食品产品标准体系。

GB-《保健食品良好生产规范》，规范保健食品的生产过程。年卫生部出台《新资源食品管理办法》。年8月国家质量监督检验检疫总局《食品标识管理规定》。年2月28日全国人大通过食品安全法，取代之前的食品卫生法，同年9月出台《食品安全法实施条例》，将食品监管提高的国家安全的高度上。

年4月全国人大修订食品安全法对于食品药品监管日益趋严，对保健食品更是规定了注册制度以及生产规范。年，国家食品药品监督管理总局出台《保健食品注册与备案管理办法》；年10月卫生部发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》；国家食品药品监督管理总局发布《食品经营许可管理办法》。

在上述国家标准中，保健食品同特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品等特殊食品一样，不属于地方特色食品，因此，不得对保健食品制定食品安全地方标准。

二、保健食品与药品有严格的区别

保健食品亦称功能性食品，从本质上讲，它是食品，属于食品的特定种类。它具有调节人体功能的作用，但不以治疗疾病为目的，适于特定人群食用。

年7月1日施行的《保健食品注册与备案管理办法》规定：保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。

保健食品与药品有着严格的区别。从上述定义看，保健食品和药品的区别要点在于是否“以治疗疾病为目的”。简单地说，其界限在于：以治疗疾病为目的或者能产生疗效的，属于药品的范畴；不以治疗疾病为目的或者不产生疗效的，属于保健食品的范畴。同时，两者也分属不同的法律法规规制，保健食品是食品安全法律法规的规制对象，药品是药品管理法律法规的规制对象。从这个意义上说，保健食品和药品之间是不该存在灰色地带的。

保健食品违法广告的要害在于模糊保健食品和药品的界限，夸大保健食品对疾病的治疗功效，制造保健食品和药品的中间地带、模糊地带、灰色地带，以误导受众的知情和选择的主动权。所以，保健食品的广告，既要受食品安全法的规制，也要受广告法等法律法规的规制。

根据现行有效的食品安全法（修正），国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。违反该法规定，在广告中对保健食品做虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照广告法的规定给予处罚。

广告法（修订）第46条规定“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”

年12月20日，《国家市场监管总局关于进一步加强保健食品生产经营企业电话营销行为管理的公告》（以下简称“公告”）中明确规定，保健食品企业不得宣传保健食品具有疾病预防或治疗功能。

年12月24日，国家市场监督管理总局令第21号公布了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”），旨在加强药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告监督管理，规范广告审查工作，维护广告市场秩序，保护消费者合法权益。

综上所述，保健食品广告应当受到广告法及其他法律、行政法规关于保健食品广告管理的规制。因此，保健食品广告内容在遵守广告法中对一般广告内容的要求外，还应当遵循有关保健食品广告内容的法律法规要求。

三、保健食品广告有严格的规制范围

合法广告有利于提高消费者对保健食品、药品的认知水平，对指导消费者合理购买和使用保健食品起到了积极宣教作用。但保健食品的违法广告，不仅误导消费者，而且也会造成恶劣的社会影响。因此，需要从广告监管制度、民事责任、行政处罚、刑事处罚等方面进行规制。

根据广告法第18条之规定，保健食品广告不得含有下列内容：

（一）表示功效、安全性的断言或者保证；

（二）涉及疾病预防、治疗功能；

（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；

（四）与药品、其他保健食品进行比较；

（五）利用广告代言人作推荐、证明；

（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

保健食品广告还应当显著标明“本品不能代替药物”。

另外，根据《暂行办法》第7条之规定：“保健食品广告的内容应当以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。”

保健食品广告应当显著标明“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病”，声明本品不能代替药物，并显著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群。

食品安全法第98条、广告法第55条明确规定违反本法规定，构成犯罪的，依法应当追究刑事责任。根据我国现行法律规定，广告主、广告经营者、广告发布者发布虚假广告，情节严重的，都可能构成虚假广告罪，应当按照刑法第条之规定追究其责任，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

由此可见，广告法及暂行办法所规定的保健食品广告是否合规的要旨在于不能把保健食品混同于药品，即不能明示或暗示疗效之类信息，广告参与主体亦应当严格遵守法律规则，否则，将受民事、行政乃至刑事处罚。

四、保健食品违法广告的主要特征是混淆概念

保健食品违法广告通常是混淆保健食品和药品的概念。具体来说，就是最大限度地突出“保健品”概念、压缩“食品”概念，以达到使受众在促使身体健康的角度产生保健食品和药品的模糊认知，从而被误导的目的。此类广告在过去非常普遍，现在仍有大量广告发布企业对此存在误解，出于违法而不自知状态。常见的违法行为有以下几种：

广告内容包含虚假成分

广告内容包含虚假成分，是指广告在对保健食品产品的语言描述中，包含有与产品本身不相符合、不相称的要素，并足以使受众产生认知错觉的广告违法行为。

天津津脉食品科技有限公司通过自建网站和网店发布含有“津脉灵芝孢子粉提高免疫力改善睡眠质量防癌抗癌保肝解毒降低血糖。对肝炎、胃炎、胃及十二指肠溃疡、糖尿病、慢性肾功能衰竭等疾病有明显的治疗保健作用”等内容的食品广告。

该广告的违法行为主要表现在广告语中“提高免疫力改善睡眠质量防癌抗癌保肝解毒降低血糖”的描述含有虚假或者引人误解的内容，而且其中“对肝炎、胃炎、胃及十二指肠溃疡、糖尿病、慢性肾功能衰竭等疾病有明显的治疗保健作用”的表述，涉及了疾病治疗功能，违反了广告法第4条第1款、第17条、第28条第1款、第2款第（五）项的规定。年2月，天津市武清区市场和质量监督管理局依据广告法第55条第1款等规定，作出责令其停止发布违法广告，并处罚款5万元的行政处罚。

广告语使用绝对化用语

广告用语的绝对化，是指广告语中用最高级程度副词作出唯一性表述或者含有夸张到极致的表述，且作出不切实际的承诺的广告违法行为。

江苏苏州工业园区华蒜豆食品商行在其店内墙上发布含有“慢性疾病的克星”“调理高血压、高血脂等与血液有关的疾病”“能使三高一多症患者一个月至半年康复的产品”“专门对付心梗脑中风、高血脂高血压”“目前对付心脑血管疾病的最安全、最有效、最省钱的健康食品”等内容的食品广告。

该广告的违法行为除了违规宣称具有治疗功能，还表现在使用绝对化用语：“最安全、最有效、最省钱”，涉及疾病治疗功能：“慢性疾病的克星”“专门对付心梗脑中风、高血脂高血压”，还有作出不切实际的承诺：“能使三高一多症患者一个月至半年康复”等，明显误导受众对其产品理解为药品而非食品，严重违反了广告法第9条第（三）项、第12条、第17条等规定。年9月，苏州工业园区市场监督管理局依据广告法第五十五条第1款等规定，作出行政处罚，责令当事人停止发布违法广告，并处罚款20.09万元。

作出功效、安全性的断言或保证

广告中对功效和安全性等作出断言或保证，其目的显然是为了把保健食品混同于药品，从而误导受众。

上海草润生物科技有限公司通过“看点直播”平台宣传其销售的“矿宝牌矿物元素口服液”含有“原料要天然……天然意味着安全”“它不仅可以内服，还可以外用，伤口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三个月，奇迹出现了，怀孕了”等内容。

以直播广告形式，表明“原料要天然……天然意味着安全”，是对其经营的产品作安全性的保证；“它不仅可以内服，还可以外用，伤口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三个月，奇迹出现了，怀孕了”，是对疾病的治疗作用的宣传，而且还含有虚假成分，因为，该产品的保健功能仅为“补充锌、硒元素”。因此，该广告宣传违反了《暂行办法》第11条及广告法第18条第1款第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，构成了发布违法保健食品广告的行为。市场监管部门依据广告法第58条第1款第（三）项的规定，责令当事人停止发布广告，处罚款人民币15万元整。

涉及疾病预防、治疗功能

几乎所有的保健食品违法广告，都或多或少、或明或暗地涉及疾病预防与治疗功能，这是保健食品广告违法性的突出表现，也是应予重点治理的地方。

天津市全民健智慧健康信息咨询有限公司在其广告宣传册中发布含有“全民健原花青素对各种细胞病变引起疾病有如下功效：减缓动脉粥样硬化的形成，延缓心脑血管疾病的发生。延缓老年痴呆的发生，并改善老年痴呆的临床症状。全民健原花青素是迄今为止纯度最高、生物活性最强的纯植物自由基清除剂”等内容的保健食品广告。

该广告内容不仅包含绝对化用语：“是迄今为止纯度最高、生物活性最强的纯植物自由基清除剂”，更涉及疾病预防、治疗功能：“减缓动脉粥样硬化的形成，延缓心脑血管疾病的发生。延缓老年痴呆的发生，并改善老年痴呆的临床症状。”明显违反了广告法第4条第1款、第9条第1款第（三）项、第18条第1款第（一）、（二）项、第46条等法律规定。年5月，天津市南开区市场监督管理局依据广告法第55条第1款、第57条、第58条的规定，作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款20万元。

但是对于此类表述，涉及功能功效的判断，是否应当认定为违规违法有较多的争议。我国传统中医药有很多是药食同源，例如人参、红枣，其对改善人体亚健康具有明显功效，完全禁止宣传显然“因噎废食”，不科学不理性的。保健食品的功能功效如何表述如何宣传值得探究。

与行政许可内容不符

如果保健食品广告有关内容未能得到行政许可，或者与相应的行政许可不相符合的话，当然也属违法广告。

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